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以案说法

市场管理公司对销售侵犯知识产权商品的责任承担

严骏    一审主审法官 , 凌宗亮   
内容提要: 市场管理公司并不是实际销售者,也并不仅仅是提供经营场地的“房东”,而是一类特殊的综合性服务公司。在认定市场管理公司侵犯知识产权的民事责任时,审判机关应坚持知识产权人利益保护与商品交易市场行业发展以及商户经营自由的有效平衡,结合个案进行综合裁量,进而对市场管理公司的责任承担作出准确裁判。
     案号一审:(2009)黄民三(知)初字第177号
    【案情】
    原告:秦智渊。
    被告:广东省清远市江山电子有限公司(以下简称江山公司)。
    被告:上海亦隆小商品市场经营管理有限公司(以下简称亦隆公司)。
    原告系职业摄影师,于2005年9月28日采用蓝夜拍摄手法拍摄完成涉案摄影作品“浦江两岸”。2008年12月22日,该作品由上海美术馆收购,用于冲抵原告所欠该馆的费用,收购价格1.28万元。2009年5月4日,该作品由上海市版权局予以登记(作登字:09-2009-G-028)。原告于2009年5月12日在被告亦隆公司管理的市场商铺处,购得被告江山公司生产的数码信息历1台,价格260元,该产品上使用了上述摄影作品。原告认为被告江山公司未经原告授权或许可,擅自在其生产的江山牌数码信息历上使用原告的摄影作品“浦江两岸”作为主要背景;被告亦隆公司未尽合理注意之义务,销售上述产品,两被告的行为侵犯了原告的著作权,并给原告造成巨大的经济损失。故请求法院判令两被告立即停止侵权行为并赔偿原告经济损失及合理开支。
    被告亦隆公司辩称,其是市场管理者,并非具体的经营者、销售者,不存在销售和经营行为,不应当承担侵权的民事责任。其亦尽到了合理的注意义务,市场内有10万余种商品在进行销售,不可能具体到对每一个产品的著作权都进行审核,且对原告作为摄影家的认知度并不了解。故请求法院驳回原告对于被告亦隆公司的所有诉讼请求。被告亦隆公司向法庭提交了其与案外人——涉案产品实际销售者签订的商铺使用管理协议以及案外人的个体工商户营业执照。
    【审判】
    上海市黄浦区人民法院审理后认为:原告系涉案摄影作品“浦江两岸”的著作权人,其享有的著作权受法律保护。被告江山公司未经原告允许或授权,擅自将原告的摄影作品作为背景使用于其生产的数码信息历产品,该行为侵犯了原告对其作品所享有的署名权、复制权,应承担停止侵害、赔礼道歉及赔偿 场地管理公司将场地租赁给场内商贩进行经营,直接销售产品的是承租场地的商贩,管理公司的地位像“房东”。[1]该观点看到了市场管理公司与销售者的不同性质,但将市场管理公司仅仅视为场地出租人却忽视了市场管理公司的其他职能。诚然,为经营者提供商品交易的场地是市场管理公司的重要服务内容,但是现代化的商品交易市场还要求市场管理公司能够提供物业服务、信息服务、物流服务以及金融服务等服务功能。市场管理公司与商户之间并不是简单的租赁合同关系,而是一种包括提供场地在内的综合性服务关系。
    因此,市场管理公司并不是实际销售者,也并不仅仅是提供经营场地的“房东”,而是一类特殊的综合性服务公司。如果说市场内的商户是销售商,那么市场管理公司应当是销售服务提供商,其不仅要提供经营场地等基本市场经营设施服务,还要提供物业管理、交易结算等综合性配套服务。为此,市场管理公司要履行市场准入管理、市场营销推广、基础设施及配套设施管理、商品管理等职责。本案中法院便认为被告亦隆公司属于市场经营管理者,其为场内经营的个体经营业户开具普通发票的行为亦属履行市场管理职能,而非实际的销售行为。
    二、本案被告亦隆公司是否负有注意义务
    现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则,即导致赔偿责任的不是(因其本质而无法抽象认定的)过错,而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。[2]因此,认定被告亦隆公司是否应承担侵权责任的前提是分析其是否负有保护他人知识产权的注意义务。如果市场管理公司负有注意义务,并违反了注意义务,其主观上便存在过错,应当承担相应的民事责任。
    (一)市场管理公司的注意义务
    注意义务是指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。根据注意义务的明确性大小,可以将注意义务分为:法律法规、规章制度规定的注意义务;根据合同(或契约)所产生的注意义务;基于先行行为而产生的注意义务;习惯常理所要求的注意义务。[3]笔者认为,基于市场管理公司开办商品交易市场并提供各种综合性服务的先行行为,市场管理公司对知识产权人负有避免侵犯知识产权人利益的注意义务。首先,市场管理公司通过筹建商品交易市场,为经营者提供经营场地以及其他各种配套服务,为经营者及消费者提供便利的同时,也使他人的知识产权受到侵犯的危险性增大,有的市场甚至成为假冒商品的集散地,对知识产权人的利益构成严重威胁。为此,商品交易市场理应负有一定的注意义务,最大限度地降低开办市场的行为给权利人造成的威胁。其次,市场管理公司的注意义务符合收益与风险相一致原理的要求。市场管理公司为商户提供商品交易服务并不是无偿的,而是以获得租金及其它管理费用为对价。在此种意义上,市场管理公司在商户销售商品过程中也是可以获得收益的,而商户销售的极有可能是侵犯知识产权的产品,从而使知识产权人面临一定的风险。为此,市场管理公司从危险源中获取经济利益的同时,也具有制止风险的注意义务。具体言之,市场管理公司的注意义务包括:
    1.市场准入前的审查义务。首先,在商户进入市场经营前,市场管理公司要及时审查商户的经营主体资格、商业信誉以及违法记录等情况,并建立入场经营户的经营资料档案。其次,与商户签订入场经营合同,明确告知商户应当在法律规定范围内进行经营,不得侵犯他人的知识产权等合法权益。
    2.日常管理中的巡查义务。市场管理公司应当对市场内商户的销售活动进行定期以及不定期的巡查,最大可能地发现市场内侵犯他人知识产权的行为,并及时予以制止。
    3.明知侵权后的补救义务。在市场管理公司明知或应当知道市场内存在侵犯他人知识产权的情况下,市场管理公司应及时采取措施避免侵权后果的进一步扩大。
    (二)市场管理公司的责任承担
    从归责的意义上说,民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意,关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害,行为人对受害人应负的注意义务的违反,是行为人负过失责任的根据。[4]因此,市场管理公司若违反其应负的注意义务,便应承担相应的民事责任。
    1.违反市场准入前的审查义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司虽然不知道市场内存在侵权行为,但无法提供或者拒绝提供直接销售侵权产品的商户的资料。由于市场管理公司存在过错,导致权利人无法追究直接销售者的侵权责任,因此,市场管理公司应承担相应的责任。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条有类似的规定,即提供内容服务的网络服务提供商,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追求行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,人民法院应当根据民法通则第一百零六条(关于侵权责任的一般规定)的规定,追究其相应的侵权责任。
    但最高人民法院对此种侵权责任的性质并没有明确界定,对此,是否可以因为市场管理公司不能提供直接销售者的资料,而发票及购物小票都是市场管理公司出具的,进而将市场管理公司视为销售者,追究市场管理公司的直接侵权责任?笔者认为上述做法并不妥当。市场管理公司此种情况下承担侵权责任的性质应是补充责任。所谓补充责任,是指在责任人没有赔偿能力或者不能确定直接责任人时,由有关的其他责任人依法补充承担责任的形式。市场管理公司承担补充责任后,可以就自己已经支付的赔偿额向第三人追偿。如果直接将市场管理公司视为销售者承担直接侵权责任,那么市场管理公司将丧失向直接销售商的追偿权。这对市场管理公司是不公平的。毕竟其“不是直接侵权人,其过错只是注意义务没有尽到而已,第三人的过错才是导致损害的直接原因,如果不允许追偿则减少了第三人的责任,过错与责任不对等”。[5]
    2.违反日常管理中巡查义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司只要尽到日常管理的注意义务,就应当知道市场内存在的侵权行为,但因为没有进行日常的巡查管理,导致未能发现侵权行为的存在,即市场管理公司应当发现但未发现,例如权利人的商标具有极高的知名度时。此时,市场管理公司主观上应当知道市场内商户存在销售侵犯他人知识产权产品的行为,仍然为其提供场地等实质性帮助,构成间接侵权,应当与直接侵权人承担连带责任。
    3.违反明知侵权后补救义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司通过权利人发出的通知等方式明知市场内存在侵权行为时,并未采取必要措施及时制止侵权行为,从而使侵权后果进一步扩大。此时,市场管理公司明知市场内商户存在侵权行为,仍然为其提供场地等实质性帮助,构成间接侵权,应当对损害的扩大部分与直接销售者承担连带责任。
    三、本案被告亦隆公司是否违反注意义务的司法认定
    在确定市场管理公司负有保护他人知识产权注意义务的前提下,法院的任务就是要判断市场管理公司在何种程度上负有注意义务,进而在个案中分析其是否违反上述注意义务。这无疑需要法官在利益平衡基础上进行个案裁量。
    (一)认定市场管理公司民事责任的利益平衡
    1.知识产权人利益保护与商品交易市场发展的平衡。知识产权人利益保护与商品交易市场发展的平衡不仅是市场管理公司自身发展壮大的需要,也是维护商品交易秩序、满足人民群众不断增长的消费需求的需要。经过改革开放30年的培育和发展,商品交易市场已经成为我国商品流通的重要组织形式,成为人民群众日用消费品和生产、建设所需物资的重要集散地,在活跃商品流通、方便居民生活、扩大城乡就业、应对国际金融危机和推动国民经济发展等方面,都发挥着重要作用。[6]因此,在打击市场内侵犯知识产权行为、保护知识产权人利益的同时,我们不应对市场管理公司施加过高的注意义务。不能因为市场内只要存在侵犯知识产权的行为,就认定其没有尽到注意义务;也不能因为市场管理公司虽然进行了日常巡查,但没有发现侵犯知识产权的行为,就认定其违反了注意义务。否则,市场管理公司将会面临难以承受的运营成本和价格负担,严重制约商品交易市场自身的发展,也不利于商品交易规模效应的形成,进而无法满足人民群众不断增长的消费需求。毕竟市场内存在成百上千家商户,市场管理公司不可能也没有能力对所有商户的经营活动进行全面监督。
    2.知识产权人利益保护与商户经营自由的平衡。市场管理公司接到权利人发出的侵权通知后,负有及时采取补救措施的注意义务,但在认定市场管理公司是否违反补救义务时,需要在两个方面把握知识产权人利益与商户经营自由的平衡。首先,并不是权利人只要发出权利通知,市场管理公司就应当对商户采取相应的措施。鉴于是否侵权并未经过司法的最终确认,而且权利人无需向市场管理公司提供担保,为充分保护商户的经营利益,权利人的通知应当满足确有证据证明存在侵权行为的要求,包括权利人身份证明、权属证明、侵权情况证明以及商户的具体信息。这些证据必须达到高度盖然性的标准,使一般人能够确信侵权行为的存在。其次,市场管理公司采取的措施应当是必要的,以能有效制止侵权行为为限,从而最大限度地减少对商户经营自由的侵害。
    (二)认定市场管理公司民事责任的个案裁量
    首先,被告亦隆公司向法院提供了其与实际销售者签订的商铺使用管理合同以及实际销售者的个体工商户营业执照,尽到了市场准入前的注意义务。其次,由于权利人发现市场内存在的侵权行为后并没有向被告亦隆公司发出要求制止侵权行为的通知,原告也没有提供其他证据证明被告亦隆公司对市场内的侵权行为是明知的,因此,被告亦隆公司并不负有明知侵权后的补救义务,进而不存在违反补救义务的问题。因此,本案的关键是审查被告亦隆公司是否违反日常管理中的巡查义务,是否应当知道原告诉称的侵权行为。对此,人民法院可以结合涉案知识产权的知名度、涉案知识产权的使用方式以及侵权行为的持续时间、规模等因素进行综合考量。
    第一,从涉案知识产权的知名度看。本案中受到侵犯的是原告拍摄的“浦江两岸”摄影作品,该摄影作品并非十分知名,社会公众对作品的来源也没有形成普遍的认知。由于对摄影作品运用的拍摄技巧缺乏专业知识,一般公众无法轻易地判断作品到底是销售者自己拍摄,还是销售者使用了他人的作品,因此,侵权行为并非十分明显。对于被告亦隆公司而言,其并非专业的摄影师,而且市场内有10万余种商品在进行销售,其没有能力对每一个产品都进行审核;即使其对涉案产品进行审核,由于作品缺乏知名度,其也没有能力判断涉案产品使用的作品是否侵权。
    第二,从涉案知识产权的使用方式看。本案中受到侵犯的摄影作品是作为数码信息历的背景进行使用,而且信息历并不是仅仅使用了原告的摄影作品,还有其他摄影作品,让市场管理公司发现信息历中的某张背景图片涉嫌侵犯他人知识产权显然是对市场管理公司的过高要求。
    第三,从侵权行为的持续时间、规模等情节看。如果侵权行为的持续时间特别长,侵权产品的销售规模十分庞大,市场管理公司在日常巡查中发现上述侵权行为的难度便会相对降低。如果市场管理公司在此种情况下仍然没有发现侵权行为,可以认定其违反注意义务。但本案中原告并没有对侵权行为的持续时间、销售规模等侵权情节进行举证证明。
    综上,虽然市场管理公司基于开办市场的先行行为负有保护他人知识产权不受侵犯的注意义务,但本案中被告亦隆公司并没有违反该注意义务,无需承担民事责任。
注释:
[1]马宁、杨晖:“场地出租人的商标侵权责任——评北京市新秀水市场商标侵权案”,载《中华商标》2006年第2期。
[2][德]冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社2001年版,第310页。
[3]周光清:“注意义务的根据探析”,载《江西科技师范学院学报》2004年第4期。
[4]王利明:《民法•侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。
[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《侵权责任法——立法背景与观点全集》,法律出版社2010年版,第663页。
[6] 王子臣、李敏、刘晓燕:“近几年我国商品交易市场发展状况分析”,载《市场营销导刊》2009年第5期。
转载自:人民司法 2011年第4期
 

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